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17.03.2021

Die Tokenisierung der Welt | Teil 3: Diese Vermögenswerte kann man tokenisieren

Anwalt und Krypto-Experte Oliver Völkel beleuchtet in der Serie "Die Tokenisierung der Welt" das Thema aus rechtlicher Sicht. Teil 3: Tokenisierbare Vermögenswerte

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Das Schlagwort „Tokenisierung“ kursiert nun bereits seit einigen Jahren durch den Äther. Nicht nur die Crypto-Community hat erkannt, dass durch den Einsatz Blockchain-basierter Token eine digitale Abbildung nahezu aller Vermögenswerte zumindest in den Bereich des Möglichen rückt. In unserer Beratungspraxis haben wir eine Vielzahl solcher Projekte begleitet. Mit dieser Beitrags-Serie möchten wir einen Überblick bieten, welche Modelle der Tokenisierung in der Praxis gängig sind, welche Alternativen darüber hinaus bestehen und welche rechtlichen und auch steuerlichen Überlegungen zu beachten sind.

Anm.: Als österreichische Rechtsanwälte befassen wir uns in diesem Beitrag mit der Praxis und der Rechtslage in Österreich. Die Rechtslage in anderen Ländern kann davon abweichen. Weiters soll dieser Beitrag lediglich einen ersten Überblick bieten. Er kann eine individuelle Rechtsberatung nicht ersetzen.

Welche Vermögenswerte können tokenisiert werden?

Auf Basis der im zweiten Teil dieser Serie vorgestellten rechtlichen Konstruktionen kann so gut wie jeder Vermögenswert tokenisiert werden. Um einen Eindruck von den Möglichkeiten zu bieten, stellen wir nachfolgend einige konkrete Beispiele vor. Zu all diesen Beispielen existieren praktische Fälle.

Tokenisierte Substanzgenussrechte

Nach unserer Beobachtung handelt es sich bei Substanzgenussrechten derzeit um das beliebteste Instrument, das tokenisiert wird. Substanzgenussrechte dienen der Unternehmensfinanzierung. Ein Unternehmen nimmt Kapital von Anlegern auf und verspricht dafür im Gegenzug eine Beteiligung am Gewinn und Verlust des Unternehmens sowie auch am Unternehmenswert. Ein Substanzgenussrecht kann rückzahlbar oder auch nicht-rückzahlbar ausgestaltet werden. Personen, die Substanzgenussrechte zeichnen haben damit – bis auf Mitspracherechte – eine Stellung ähnlich den Gesellschaftern des Unternehmens. Ihre Position ähnelt jenen von Kommanditisten bei einer Kommanditgesellschaft. Die Auszahlung der Gewinnbeteiligung kann in Euro oder etwa auch in einer virtuellen Währung erfolgen, wie zB Ether. In einem solchen Fall erfolgt die Zahlung an jene Adressen auf der Ethereum-Blockchain, die sich in Besitz der Token befinden. Durch die Tokenisierung wird das Substanzgenussrecht zum übertragbaren Wertpapier im Sinne der EU- Gesetzgebung.

Aufgrund seiner Flexibilität ist das Substanzgenussrecht sehr beliebt. Es lassen sich damit sehr unterschiedliche Zwecke erreichen. Die aufgenommenen Mittel können in der Bilanz des Unternehmens – je nach Ausgestaltung – entweder im Eigenkapital oder im Fremdkapital ausgewiesen werden. Entscheidet sich das Unternehmen für die Eigenkapital-Variante, kann dies das Auftreten gegenüber anderen potentiellen Fremdkapitalgebern stärken.

Tokenisierte Umsatzgenussrechte

Doch nicht nur das Substanzgenussrecht ist ein häufiges Instrument. Auch andere Arten von Genussrechten sind beliebt, etwa die Umsatzgenussrechte. Diese sind den Substanzgenussrechten insofern ähnlich, als es sich in beiden Fällen um das Versprechen des Unternehmens auf Zahlungen handelt, die von einer bestimmten Messgröße abhängig sind. Während diese Messgröße beim Substanzgenussrecht der Gewinn oder Verlust des Unternehmens ist, bildet beim Umsatzgenussrecht eben der Umsatz den Bezugspunkt. Gewinn und Verlust können bis zu einem gewissen Grad vom Unternehmen beeinflusst werden, etwa durch das Vorziehen von Investitionen. Beim Umsatz ist das nicht der Fall, was gegenüber potentiellen Investoren hervorgestrichen werden kann.

Auch das Umsatzgenussrecht kann recht flexibel ausgestaltet werden. Es kann rückzahlbar, oder nicht-rückzahlbar sein. Es können bestimmte Mindest- und Höchstschwellen der Beteiligung festgelegt werden, oder die Umsatzbeteiligung kann von anderen Faktoren abhängig gemacht werden. Durch die Tokenisierung wird das Umsatzgenussrecht zum übertragbaren Wertpapier im Sinne der EU-Gesetzgebung.

Tokenisierte Nachrangdarlehen

Das qualifizierte Nachrangdarlehen ist jenes Instrument, das sich im Bereich des Crowdfundings derzeit der größten Beliebtheit erfreut. Bei einem Nachrangdarlehen nimmt das Unternehmen Gelder auf, verspricht gewöhnlich eine dem Risiko angemessene Verzinsung und eine Rückzahlung am Ende einer festgelegten Laufzeit. Die qualifizierte Nachrangigkeit führt dazu, dass die Geldgeber erst nach allen anderen nicht nachrangigen Gläubigern eine Zahlung fordern dürfen. Können versprochene Zins- oder auch die Rückzahlung nicht geleistet werden, so muss wegen der qualifizierten Nachrangigkeit auch kein Insolvenzverfahren eröffnet werden. Auch das Nachrangdarlehen wird durch den Vorgang der Tokenisierung zum übertragbaren Wertpapier im Sinne der EU-Gesetzgebung.

Exkurs: Möglichkeiten bei der Tokenisierung von Schuldtiteln

Die drei zuvor dargestellten tokenisierten Instrumente haben gemeinsam, dass sie der Unternehmensfinanzierung dienen und dass es sich um die Ausgabe von Schuldtiteln handelt, also letztlich um Versprechen des geldsuchenden Unternehmens. Die wesentlichen Vorteile einer solchen Mittelaufnahme sind dabei

die Möglichkeit zur Anpassung an die Erfordernisse des Unternehmens,
die mögliche Externalisierung von Unternehmensrisiken, und
die größere Flexibilität beim Einsatz der Vermögenswerte des Unternehmens

Anpassung an Erfordernisse des Unternehmens

Bei der Emission tokenisierter Schuldtitel wird nicht Geld von Kreditgebern ausgeliehen, sondern die versprochenen Zins- und Rückzahlungen werden als Produkt verkauft. Anders als beim Bankkredit bestimmt das Unternehmen, zu welchen Bedingungen Geld aufgenommen werden soll. Bei der Gestaltung der Werttokenbedingungen kann damit auf finanzielle und steuerliche Besonderheiten Rücksicht genommen werden.

Von zentraler Bedeutung sind zunächst die Regelungen zur Verzinsung. Sie kann fix oder variabel erfolgen; Zinsen können laufend bedient werden oder es erfolgt während der Laufzeit des Instruments gar keine Verzinsung, sondern die Rückzahlung am Ende der Laufzeit fällt höher aus. Bei variabler Verzinsung kann an externe Messgrößen angeknüpft werden (EURIBOR, Inflationsindex, Rohstoffpreise, Wechselkurse, etc) oder an interne Kennzahlen (EBIT, Umsatz, interne Kennzahlen).

Ebenso flexibel ist die Regelung der Rückzahlung. Sie kann entweder durch laufende Raten erfolgen (etwa pro Quartal oder Jahr), oder es erfolgt während der Laufzeit keine Tilgung. In diesem Fall wird das Instrument in der Regel am Laufzeitende vollständig zurückbezahlt. Sollen Tilgungen während der Laufzeit erfolgen, kann auch die jeweilige Höhe unterschiedlich ausgestaltet werden. Wie oben herausgearbeitet, können auch Instrumente begeben werden, die gar nicht rückzahlbar sind.

Externalisierung von Unternehmensrisiken

Wegen der Flexibilität bei der Ausgestaltung der Zahlungen, können die tokenisierten Instrumente neben der Finanzierung auch als Instrument zur (teilweisen) Risikoabsicherung dienen. In manchen Fällen ist das Potential offensichtlich, in anderen Fällen erfordert es eine eingehende Prüfung.

Beispiel 1: Das Ergebnis des Unternehmens A ist wesentlich vom Stahlpreis abhängig. Das Unternehmen trägt das Risiko steigender Rohstoffkosten. Die Verzinsung könnte so ausgestaltet werden, dass bei sinkenden Stahlpreisen die Verzinsung steigt, und bei steigendem Stahlpreis sinkt.

Beispiel 2: Ein Kunde des Unternehmens B möchte einen Großvertrag in Saudischen Riyal abschließen. Das Unternehmen trägt damit das Wechselkursrisiko. Die Rückzahlung des Instruments könnte so ausgestaltet werden, dass sie zu einem bestimmten Kurs in Riyal erfolgen kann.

Beispiel 3: Das Unternehmen C finanziert die Errichtung eines Wohnhauses und möchte aus den Mieteinnahmen die Bau- und Erhaltungskosten finanzieren. Das Unternehmen trägt das langfristige Refinanzierungsrisiko. Das Instrument könnte mit langer Laufzeit ausgestaltet werden, und die Verzinsung und Tilgung könnte an den (auch in den Mietverträgen vorgesehenen) Inflationsindex gebunden werden.

Flexibilität beim Einsatz der Vermögenswerte

Banken verlangen seit dem Inkrafttreten der strengeren Eigenmittelvorschriften in der Regel eine hohe Besicherung bei der Vergabe von Krediten. Die Einräumung eines Pfandrechts auf Liegenschaften sowie Verpfändung von Betriebsmitteln und Forderungen sind übliche Praxis. Dies nimmt Unternehmen die Freiheit, mit diesen Gütern zu wirtschaften.

Die Mittelaufnahme mit den oben diskutierten (und auch anderen) Instrumenten erfolgt in der Regel ohne die Bestellung von Sicherheiten. Es besteht jedoch auch die Möglichkeit, Sicherheiten zu bestellen und auf diese Weise einen günstigeren Zinssatz am Markt zu erzielen.

Tokenisierte Verwendungszusagen

Bei der Tokenisierung von Verwendungszusagen handelt es sich um die jüngste Entwicklung tokenisierter Instrumente. Verwendungszusagen sind Versprechen eines Unternehmens, bei einem Dritten eine Leistung zu erwirken. Das Unternehmen ‚verwendet‘ sich dazu, dass ein Dritter leistet. Verwendungszusagen kommen meist dann zum Einsatz, wenn das Unternehmen ein Versprechen abgibt, das nur von einer anderen Person erfüllt werden kann. Im Zusammenhang mit der Unternehmensfinanzierung können Verwendungszusagen verschieden ausgestaltet werden. Beispiele aus der Praxis sind etwa:

Zusagen über eigene Geschäftsanteile: Sofern ein Unternehmen nicht über genehmigtes Kapital verfügt, können nur die Eigentümer des Unternehmens wirksame Versprechen hinsichtlich ihrer Anteile am Unternehmen machen. Das Unternehmen selbst kann aber beispielsweise die Verwendungszusage abgeben, dass bei Eintritt bestimmter Bedingungen eine Beteiligung des Tokeninhabers am Unternehmen erfolgen wird, etwa im Wege einer Anteilsübertragung oder Kapitalerhöhung.
Zusagen über die Gewinnverwendung: Ebenso wie nur den Eigentümern des Unternehmens die Anteile am Unternehmen zustehen, steht auch nur ihnen der Gewinn zu. Das Unternehmen kann aber im Wege der Verwendungszusage das Versprechen machen, für eine bestimmte Verwendung des ausgeschütteten Gewinns durch seine Eigentümer einzustehen. Auf diese Weise kann etwa das Versprechen gegeben werden, dass Gewinne an Tokeninhaber weitergeleitet werden.
Gesellschaftsrechtliche Vereinbarungen: Im Wege der Verwendungszusage kann eine Vielzahl von Vereinbarungen nachgebildet werden, die andernfalls nur zwischen Gesellschaftern des Unternehmens vereinbart werden könnten. Zu denken ist hier an Mitverkaufsrechte, Vorkaufsrechte oder Mitbestimmungsrechte. Diese Verwendungszusagen können auch mit den anderen oben vorgestellten Instrumenten kombiniert zum Einsatz kommen. So kann etwa ein tokenisiertes Substanzgenussrecht auch die Verwendungszusage enthalten, unter bestimmten Bedingungen Gesellschaftsanteile am Unternehmen zu erwerben.

Versprechen zulasten Dritter können diese Dritten selbstverständlich nicht wirksam verpflichten. Dafür ist stets auch die Zustimmung der verpflichteten Person erforderlich. Um dem Versprechen des Unternehmens Gewicht zu geben, muss es also dafür sorgen, dass der Dritte auch wirklich das Versprochene leistet, und zwar auch dann, wenn dieser Dritte das vielleicht nicht möchte. In den oben dargestellten Beispielen muss also die Verpflichtung des Unternehmens auf dessen Eigentümer überbunden werden.

In der Praxis geschieht dies auf zwei verschiedene Arten. Entweder die Satzung des Unternehmens wird um entsprechende Klauseln angepasst, die sicherstellen, dass die Eigentümer des Unternehmens diese vom Unternehmen gemachten Versprechen erfüllen müssen. Oder ein Treuhänder übernimmt die Gesellschaftsanteile und stellt auf diese Weise sicher, dass nach entsprechender Aufforderung durch das Unternehmen die gegebenen Versprechen erfüllt werden (siehe dazu oben das Modell 2.B bei der Tokenisierung).

Tokenisierung bei der Gesellschaft mit beschränkter Haftung

Geschäftsanteile an Gesellschaften mit beschränkter Haftung wurden (zumindest in Österreich) mit Absicht „immobilisiert“. Um Anteile an einer GmbH zu übertragen, muss ein Abtretungsvertrag in Form eines Notariatsakts abgeschlossen werden. Auch das bloße Angebot auf Übertragung muss bereits in Form eines Notariatsakts erfolgen, um wirksam zu sein. Wird diese Formvorschrift nicht eingehalten, so ist das Angebot oder die Übertragung absolut nichtig.

Wegen dieser Formvorschriften kann der Geschäftsanteil an einer GmbH nicht unmittelbar tokenisiert werden. Allerdings kann das oben vorgestellte Instrument der Verwendungszusage herangezogen werden. Eine Übertragungszusage, gemeinsam mit der Zusage der Gewinnverwendung und allenfalls Zusage von Mitspracherechten kann wirksam tokenisiert werden. Diese Versprechen können formfrei übertragen werden. Die Einhaltung der Zusagen kann mit dem Treuhandmodell B durch das Unternehmen selbst sichergestellt werden. Auf diese Weise kann das Unternehmen Versprechen hinsichtlich seiner eigenen Anteile wirksam abgeben, und zwar auch dann, wenn es nicht über bereits genehmigtes Kapital verfügt (wie dies etwa bei Aktiengesellschaften der Fall sein kann).

Tokenisierung bei der Aktiengesellschaft

In Österreich ist bei nicht börsenotierten Aktiengesellschaften nur noch die Ausgabe von Namensaktien zulässig. Die Namen der Aktionäre sind im sogenannten Aktienbuch einzutragen. Durch die Tokenisierung wird das Aktienbuch auf die Blockchain gebracht. Übertragungen von Aktien erfolgen durch die Verständigung der Gesellschaft, die die Übertragung im Aktienbuch auf der Blockchain verzeichnet.

Bei börsenotierten Aktiengesellschaften kann auch die Ausgabe von Inhaberaktien erfolgen. In diesem Fall ist aber eine Verbriefung der Aktien ausschließlich in Form einer Sammelurkunde zulässig. Diese Sammelurkunde muss bei einem Zentralverwahrer hinterlegt werden. Um die Tokenisierung von Inhaberaktien zu ermöglichen ist also (zumindest in Österreich) noch der Gesetzgeber am Zug. Allerdings könnte auch eine Aktiengesellschaft tokenisierte Verwendungszusagen im Hinblick auf eigenes genehmigtes Kapital begeben. Dies wäre vergleichbar mit dem oben vorgestellten Modell der Tokenisierung von Verwendungszusagen in Bezug auf GmbH-Anteile, allerdings könnte in diesem Fall (sofern genehmigtes Kapital vorhanden ist) auf die Bestellung eines Treuhänders verzichtet werden.

Tokenisierung von Realgütern wie etwa Edelmetallen oder Zinshausanteilen

Nicht nur Versprechen (Forderungen) oder Gesamtsachen wie Unternehmen können der Tokenisierung zugänglich sein. Insbesondere das Interesse an der Tokenisierung von Realgütern wie beispielsweise Edelmetallen, Edelsteinen oder auch Anteilen an Zinshäusern wächst in jüngster Zeit zunehmend. Nicht der Finanzierungsgedanke steht dabei im Vordergrund, sondern der Wunsch, diese relativ illiquiden Mittel zu leicht handelbaren Gütern zu verwandeln.

Die Verknüpfung der realen Welt mit dem tokenisierten Abbild gelingt in der Regel mit der Treuhandvariante A. Ein Treuhänder wird dazu bestellt, die tokenisierten Realgüter in Verwahrung zu nehmen. Der Treuhänder steht zunächst dafür ein, dass die tokenisierten Güter tatsächlich existieren. Das weitere Verhältnis zwischen Treuhänder und Tokeninhaber kann unterschiedlich ausgestaltet werden. So kann der Treuhänder als Besitzmittler echte (Mit-)Eigentumspositionen für den jeweiligen Tokeninhaber vermitteln wie dies am klassischen Kapitalmarkt etwa bei Wertpapierdepots der Fall ist. Es kann aber auch gegenüber dem Treuhänder lediglich ein schuldrechtlicher Ausfolgeanspruch eingeräumt werden. Welcher Variante der Vorzug gegeben wird, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.

Tokenisierung von Gutscheinansprüchen

Nicht unerwähnt bleiben soll das sogenannte Gutscheinmodell. Dieses hat sich im Zuge der ICO-Welle 2017 erstmals als taugliches Instrument etabliert. Und obwohl der ICO-Boom längst vorüber ist, hat das Gutscheinmodell in bestimmten Bereichen weiterhin seine Berechtigung. Bei diesem Instrument verspricht das Unternehmen, einen Token in der Zukunft gegen eine bestimmte Leistung einzutauschen. Die eingenommenen Mittel dienen der Unternehmensfinanzierung. Je nach dem wie der Gutschein ausgestaltet ist, können damit bilanzielle und steuerliche Folgen gesteuert werden. Die Gutschein-Eigenschaft kann mit den anderen oben vorgestellten Instrumenten verknüpft werden, sodass ein Token gleichzeitig Aspekte etwa eines Substanzgenussrechts, einer Verwendungszusage und eines Gutscheins aufweisen kann.

Im vierten und letzten Teil der Serie „Die Tokenisierung der Welt“ geht es darum, was bei der Tokenisierung aus rechtlicher und steuerlicher Sicht noch zu beachten ist.

Unterstützung in der Praxis

Betrachtet man die in dieser Serie vorgestellten vielschichtigen Möglichkeiten der Tokenisierung, so zeigt sich, dass der Titel dieses Beitrags weit weniger reißerisch ist als es zunächst den Anschein macht. Es kann tatsächlich eine Vielzahl von Vermögenswerten tokenisiert und damit handelbar gemacht werden. Als Finanzierungsinstrument für junge Unternehmen ist die Emission von Werttoken ebenso geeignet wie für den etablierten Mittelstand oder Industriegrößen.

Bei der Tokenisierung ist sowohl technisches, steuerliches aber auch rechtliches Know-How gefragt. Darüber hinaus erhalten wir in der Beratungspraxis oft auch die Frage, wer sich denn eigentlich um den Vertrieb tokenisierter Assets kümmert. Einen guten Überblick, wer als Ansprechpartner in all diesen Bereichen in Betracht kommt, bietet für Österreich die Blockchain Landscape Austria 2021.

Wir haben in der Vergangenheit bereits eine Vielzahl von Tokenisierungsprojekten rechtlich begleitet. Gern unterstützen wir auch Sie bei Ihrem Projekt.

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Ein Unternehmen erstellt selbst oder unter seiner Weisung und Kontrolle einen kurzen Werbeclip. Kein Dreh, kein Team, kein Budget für Schauspieler:innen: Die Person, die im Video das Produkt vorstellt, ist von einer KI generiert. Sie existiert nicht, sieht aber aus wie ein Mensch.

Seit Sonntag ist dieser Clip kennzeichnungspflichtig, und die Pflicht trifft das Unternehmen, nicht das Tool, mit dem der Clip entstanden ist. Denn ein Deepfake im Sinne des Gesetzes ist nicht nur die manipulierte Aufnahme einer prominenten Person. Nach den neuen Leitlinien der EU-Kommission genügt es, dass das Dargestellte real existieren könnte und der Inhalt so wirkt, als wäre er echt. Ob jemand täuschen wollte, spielt keine Rolle. Ob der Gesetzeswortlaut wirklich so weit reicht, wird in der Fachwelt diskutiert, denn er knüpft an die Ähnlichkeit mit real existierenden Personen an. Für die Praxis ist vorerst die Kommissionslinie maßgeblich, denn an ihr werden sich die Behörden primär orientieren.

Nein, die EU hat das nicht verschoben

In vielen Geschäftsleitungen ist in den vergangenen Wochen eine andere Botschaft angekommen: Brüssel habe zurückgerudert, man habe Zeit. Diese Lesart ist gefährlich verkürzt.

Die Digital-Omnibus-Verordnung zur KI, Verordnung (EU) 2026/1744, wurde am 24. Juli im Amtsblatt veröffentlicht und ist seit 27. Juli in Kraft, wenige Tage vor dem Stichtag. Verschoben hat sie die Pflichten für Hochrisiko-Systeme: eigenständige Anwendungen nach Anhang III auf Dezember 2027, in Produkte eingebettete KI auf August 2028. Die Transparenzpflichten hat sie in ihrer Substanz nicht angetastet. Sie gelten seit Sonntag.

Eine einzige Ausnahme gibt es, und sie betrifft Anbieter, nicht Anwender (in der KI-VO Betreiber genannt): Generative KI-Systeme, die bereits vor dem 2. August auf dem Markt waren, haben für die technische, maschinenlesbare Kennzeichnung ihrer Ausgaben bis zum 2. Dezember 2026 Zeit. Auf die Pflichten von Unternehmen, die KI einsetzen, hat das keine Auswirkung.

Was es an Orientierung gibt

Anders als beim Start der DSGVO steht der Stichtag nicht im luftleeren Raum. Die EU-Kommission hat am 10. Juni den Verhaltenskodex zur Transparenz KI-generierter Inhalte veröffentlicht. Die dazugehörigen Leitlinien zur Auslegung von Artikel 50 hat sie inhaltlich am 20. Juli freigegeben, die förmliche Annahme steht noch aus, bis alle Sprachfassungen vorliegen. Beides ist rechtlich nicht bindend, in der Praxis aber der Maßstab, an dem sich Behörden orientieren werden.

Der Kodex wurde von Kommission und AI Board als geeignet bewertet. Wer ihm beitritt, kann sich zum Nachweis der Kennzeichnungspflichten darauf berufen. Wer das nicht tut, muss seine Compliance auf anderem Weg belegen und muss laut Kommission mit mehr Auskunftsersuchen rechnen.

Die wichtigste Unterscheidung, die Sie brauchen

Das Gesetz trennt zwei Rollen: Anbieter und Betreiber. „Stark vereinfacht gesagt: Anbieter ist, wer ein KI-System entwickelt und auf den Markt bringt. Betreiber ist derjenige, der ein KI-System in eigener Verantwortung nutzt. Die Definitionen sind aber deutlich länger und komplexer, also muss im Einzelfall wirklich ausgelegt werden, ob die Tatbestände erfüllt sind, auch weil diese mit den Definitionen von KI-Systemen und -Modellen verzahnt sind“, sagt Manuel Mofidian, Wirtschafts- und Tech-Rechtsanwalt mit Spezialisierung auf KI-Recht. „Vielleicht sogar 99 Prozent der Unternehmen und Organisationen, die KI einsetzen, sind Betreiber.“

So sei man bereits Betreiber, wenn ein Unternehmen einen eingekauften Voicebot laufen lässt. Aber auch wenn Mitarbeiter:innen auf Anweisung des Unternehmens ein KI-Tool einsetzen, wird dadurch ihr Unternehmen zum Betreiber, nicht der einzelne Mitarbeiter:innen. Heraus fällt nur die rein persönliche und nicht berufliche Nutzung: „Wenn meine Mutter privat ChatGPT verwendet, ist sie keine Betreiberin.“

Die Grenze verläuft dabei nicht per se zwischen Unternehmen und Einzelpersonen, sondern zwischen privat und erwerbsmäßig. Wer regelmäßig wirtschaftlichen Nutzen aus der Nutzung zieht oder sie im Rahmen einer geschäftlichen, beruflichen oder freiberuflichen Tätigkeit einsetzt, ist Betreiber. Creator, die KI-Inhalte monetarisieren, fallen darunter.

Diese Trennung entscheidet, wer welche Pflicht hat. In den drei folgenden Beispielen fällt die Antwort jeweils anders aus.

Beispiel 1: Der Chatbot im Kundenservice

Wer mit einer KI spricht, muss das erfahren. Diese Pflicht trifft allerdings nicht Sie, sondern den Anbieter, also jenes Unternehmen, das den Assistenten gebaut und verkauft hat. Es muss das Produkt so konzipieren, dass die Information rechtzeitig kommt. „Bei der ersten Interaktion, so früh wie möglich und deutlich“, fasst Mofidian zusammen, in der Praxis also z. B. mit einer Ansage zu Gesprächsbeginn.

Eine Ausnahme gibt es, wenn ohnehin offensichtlich ist, dass eine KI interagiert. Ein erkennbarer virtueller Comic-Avatar dürfte darunterfallen. Eine Stimme, die klingt wie ein Mensch, nicht. Auf diese Ausnahme sollte man sich aber nicht zu bequem verlassen: Die Kommission verlangt in ihren Leitlinien eine enge Auslegung, weil die Ausnahme den Betroffenen Transparenz entzieht.

Für Unternehmen, die einen solchen Assistenten einkaufen, ist dieser legistische Ansatz dennoch eine Entlastung: Sie müssen die Ansage nicht selbst einbauen. Wer allein einen fremden Chatbot in die eigene Website einbindet, bleibt nach den Leitlinien im Regelfall Betreiber. Die Rolle kann aber kippen: Wer in gewissen Konstellationen das System wesentlich verändert, etwa nachtrainiert, wer seine Zweckbestimmung ändert oder es unter eigenem Namen oder eigener Marke in Verkehr bringt, kann selbst zum Anbieter werden und „erbt“ dann die Anbieter-Pflichten.

Beispiel 2: Das „Deepfake“-KI-Video im Marketing

Hier kann die Hauptverantwortung das KI-einsetzende Unternehmen treffen, den Betreiber im Sinne der KI-Verordnung. Wer Inhalte veröffentlicht, die als echt durchgehen könnten, muss offenlegen, dass sie künstlich erzeugt wurden. Der Hinweis darf dabei nicht in den Metadaten vergraben sein, er muss für Menschen wahrnehmbar sein. Auf die maschinenlesbare Markierung, die der Anbieter im Inhalt hinterlässt, können Sie sich zur Erfüllung Ihrer eigenen Pflicht ausdrücklich nicht stützen.

Nicht jedes KI-Bild fällt darunter. „Jedes Deepfake ist künstlich erzeugt, aber nicht jeder künstlich erzeugte Inhalt ist ein Deepfake“, sagt Mofidian. „Ich kann tausend Sachen mit einer KI machen, die nichts mit Deepfake zu tun haben. Ein Bild von einem Einhorn zum Beispiel. Hier besteht keine ausreichende Ähnlichkeit mit realen Lebenssachverhalten, weswegen dies kein Deepfake sein kann.“ Bei offensichtlich künstlerischen, kreativen, satirischen, fiktionalen oder vergleichbaren Werken kann die Offenlegung in angemessener, nicht die Darstellung beeinträchtigender Form erfolgen. Die Kennzeichnungspflicht entfällt dadurch jedoch nicht vollständig.

Wie eine Kennzeichnung konkret aussehen kann, beschreibt der Verhaltenskodex. Die Kommission stellt dafür einen Satz frei verfügbarer EU-Icons bereit, den Betreiber verwenden können; gleichwertige eigene Labels sind ebenfalls zulässig. Der Kodex macht darüber hinaus Vorgaben zu Gestaltung und Platzierung und sieht Alternativen vor, wo visuelle Labels nicht funktionieren, bei reinen Audioinhalten etwa gesprochene Hinweise.

Beispiel 3: Der automatisch erzeugte Text

Der unauffälligste Teil ist für viele der folgenreichste. Wer KI-erzeugte Texte veröffentlicht, um die Öffentlichkeit über Angelegenheiten von öffentlichem Interesse zu informieren, muss das kennzeichnen. Hier genügt bereits die Erzeugung, eine Verzerrung der Realität ist nicht nötig.

Jedoch greift eine Ausnahme, wenn der Inhalt einer menschlichen Überprüfung oder redaktionellen Kontrolle unterzogen wurde und eine natürliche oder juristische Person die redaktionelle Verantwortung für die Veröffentlichung trägt.

Entscheidend ist, was als Überprüfung zählt. Die Kommission verlangt eine bewusste Auseinandersetzung mit der Substanz des Inhalts, durch Personen mit einschlägigem Fachwissen und fachlichem Urteilsvermögen. Rein formale oder prozedurale Kontrollen genügen ausdrücklich nicht, Rechtschreib- und Grammatikkorrektur werden als Negativbeispiele genannt. Ein Text muss also nicht verändert, aber inhaltlich geprüft werden. „Es kann reichen, dass du es einmal bewusst inhaltlich substanziell prüfst und durchliest. Keiner verpflichtet dich, einen Beistrich zu ändern“, sagt Mofidian. Entscheidend sei, dass beides zusammenkommt: „Die Prüfung allein genügt nicht. Es muss auch jemand die redaktionelle Verantwortung übernehmen.“

Damit sind klassische Redaktionen weitgehend außen vor. Eng wird es dort, wo der Mensch aus dem Prozess verschwindet. Ein Agent, der Texte generiert und selbst publiziert, ohne dass jemand gegenliest, erfüllt die erste Bedingung nicht. „Wenn das alles autonom abläuft, dann hast du ein Kennzeichnungs-Thema“, sagt Mofidian. Für Unternehmen, die gerade solche Pipelines aufbauen, sei dies eine wichtige Konsequenz des Stichtags.

Was nicht gekennzeichnet werden muss

Rund um den Stichtag kursierte die Warnung, künftig müsse praktisch jeder mit KI erstellte Inhalt ein Label tragen. Das ist so nicht richtig, und die Abgrenzung ist für die Praxis oft entscheidender als die Pflicht selbst.

Nicht erfasst sind KI-erzeugte Texte, die nicht der Information der Öffentlichkeit über Angelegenheiten von öffentlichem Interesse dienen. Hier braucht es nach Artikel 50 kein Label. Auch der Newsletter über das eigene Sortiment fällt nicht darunter, wohl aber ein Beitrag, der über ein Thema von allgemeinem Interesse informiert.

Nicht erfasst sind erkennbar künstliche Bilder und Videos, vom Fantasiemotiv bis zur sichtbar generierten Illustration.

Nicht erfasst ist KI, die im Hintergrund unterstützt, ohne den Inhalt wesentlich zu verändern, etwa bei Standardbearbeitung oder Berechnung. Ebenso wenig erfasst sind Systeme, die weder mit Menschen interagieren noch Inhalte erzeugen und auch keine Emotionen erkennen oder Menschen biometrisch kategorisieren, also der Großteil klassischer Analyse-Anwendungen in der Produktion.

Nicht erfasst ist schließlich, was vor dem Stichtag erzeugt wurde: Eine rückwirkende Kennzeichnung älterer Inhalte verlangt niemand. Eine Ausnahme sollten Unternehmen mit vorbefülltem Content-Kalender kennen: Bei Text kommt es auf den Zeitpunkt der Veröffentlichung an. Wer einen KI-Text im Juli erzeugt und im September publiziert, muss ihn kennzeichnen, sofern er unter die Pflicht fällt.

Und schließlich ist die maschinenlesbare Kennzeichnung, über die derzeit viel geschrieben wird, eine Pflicht der Anbieter, und sie richtet sich nicht an den Leser. „Für dich muss die Kennzeichnung nicht eindeutig sein, sondern für eine Maschine“, erklärt Mofidian den Unterschied. „Beim Deepfake muss es dagegen so sein, dass ein Mensch es versteht.“ Wer KI-Werkzeuge einkauft, muss also keine Wasserzeichen in seine Dateien bauen.

Wer allerdings dokumentieren kann, wie ein Inhalt entstanden ist und wer ihn freigegeben hat, ist im Streitfall besser aufgestellt. Nachweisbarkeit ist keine Pflicht aus Artikel 50, aber sie entscheidet, wie belastbar man dasteht, wenn jemand nachfragt.

Die Falle: KI-Recht ist mehr als nur die KI-VO

Selbst wer nach dieser Aufteilung zum Schluss kommt, als Betreiber in gewissen Konstellationen wenig tun zu müssen, sollte nicht zu früh aufatmen. Dass der AI Act in gewissen Konstellationen entlasten kann, sagt Mofidian, „heißt für andere, ebenfalls einschlägige Rechtsgebiete noch nichts“. „KI-Recht ist eine Querschnittsmaterie. Das Kennzeichnungs-Regime des AI Acts ist nur eine Schicht. Daneben laufen DSGVO, Urheberrecht, Persönlichkeitsrechte, Lauterkeitsrecht, Vertrags- und Haftungsfragen.“

Für die Praxis besonders relevant: Das Label schützt nicht vor anderen Rechtsfolgen. „Ein gekennzeichnetes Deepfake kann trotzdem rechtswidrig sein, etwa weil es das Bildnis einer realen Person verletzt“, sagt Mofidian. Zudem droht die Durchsetzung nicht nur von Behördenseite: „Eine fehlende Kennzeichnung, aber auch eben z. B. Rechtsverstöße aus anderen Bereichen, holen dich unter Umständen schneller über eine Mitbewerber-Abmahnung ein als über eine Behörde.“ Die Kennzeichnung beantwortet nur die Frage, ob KI im Spiel war, nicht, ob der Inhalt selbst zulässig ist oder Rechte anderer verletzt, etwa Geschäftsgeheimnisse.

Deutlich zeige sich dies z. B. im Datenschutzrecht. Dort kann sich das Verhältnis in gewissen Konstellationen fast schon umdrehen, wobei auch hier jedenfalls im Einzelfall geprüft werden muss: Während nach der KI-Verordnung Pflichten wie der „Chatbot-Hinweis“ oder die maschinenlesbare Markierung beim Anbieter liegen können, kann datenschutzrechtlich das einsetzende Unternehmen der Verantwortliche sein, weil es über Zweck und Mittel der Datenverarbeitung entscheidet. Der KI-Anbieter kann in dieser Konstellation datenschutzrechtlich betrachtet häufig Auftragsverarbeiter sein, wobei denkbar ist, dass KI-Anbieter daneben auch zu eigenen Zwecken verarbeiten und insoweit selbst Verantwortliche sind. Arbeitet der Anbieter nicht DSGVO-konform, kann das auf das einsetzende Unternehmen zurückfallen, das nach der KI-Verordnung „nur“ Betreiber ist, nach der DSGVO aber Verantwortlicher.

Was Verstöße kosten

Verstöße gegen die Transparenzpflichten liegen auf der mittleren Sanktionsstufe: bis zu 15 Millionen Euro oder drei Prozent des weltweiten Jahresumsatzes. Für Unternehmen gilt der höhere der beiden Werte.

Für kleine und mittlere Unternehmen einschließlich Startups dreht die Verordnung diese Regel um. Dort gilt der niedrigere Wert. Ein Startup mit zehn Millionen Euro Umsatz riskiert damit maximal 300.000 Euro, nicht 15 Millionen. Die oft zitierten 35 Millionen Euro betreffen ausschließlich die verbotenen KI-Praktiken und haben mit Kennzeichnung nichts zu tun.

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