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27.03.2023

Das müssen Startups über Vesting wissen

Gastbeitrag. Rechtsanwalt Andrei Demian beleuchet die in der Praxis regelmäßig vorkommenden Vesting-Regelungen bei Startup-Investments und damit verbundene Problemstellungen.

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Start-ups erwirtschaften in den ersten Jahren in der Regel keine Gewinne, benötigen jedoch viel Kapital, um erfolgreich zu skalieren. Dieses Kapital wird – je nach Unternehmensphase – etwa durch Angel- oder Venture Capital-Investments aufgebracht.

Da vor allem im Anfangsstadium der Erfolg des Start-ups stark von einem engagierten Gründer- und Managementteam abhängig ist, soll durch vertragliche Regelungen Vorsorge getroffen werden, dass dieses möglichst lange an Board bleibt, damit das Investment unter Umständen nicht umsonst war. Vesting-Regelungen können hierfür ein sinnvolles Instrument sein.

Investoreneinstieg durch Kapitalerhöhung bei der Start-up GmbH

Die überwiegende Zahl der österreichischen Start-ups wird in der Rechtsform der GmbH gegründet und betrieben. Investoren stellen der Start-up GmbH „frisches“ Geld in Form von Eigenkapital zur Verfügung. Bei der Kapitalaufnahme in den sog. Finanzierungsrunden handelt es sich strukturell um ordentliche Kapitalerhöhungen bei der Start-up GmbH. Die Kapitalerhöhung ist mit einer Änderung des Gesellschaftsvertrags der Start-up GmbH verbunden und bedarf eines Gesellschafterbeschlusses mit einer 3/4-Mehrheit der abgegebenen Stimmen (§§ 50 Abs 1 und 52 Abs 1 GmbHG), sofern im Gesellschaftsvertrag keine höhere Mehrheit dafür vorgesehen ist.

Anlässlich des Einstiegs der Investoren in die Start-up GmbH wird eine Bewertung des Start-ups vorgenommen und die Höhe der Beteiligung festgelegt, die der Investor für sein Investment erhält. Bei der Bewertung des Start-ups ist das Gründerteam insbesondere in einer frühen Unternehmensphase ein wichtiger Bewertungsfaktor.

Die Beteiligung an einem Start-up wird aus Investorensicht regelmäßig als eine „Investition in Köpfe“ gesehen, weshalb Investoren ein Interesse haben, dass das Gründerteam, welches auch die Geschäftsführung des Start-ups bildet und die Managementaufgaben verantwortet, möglichst lange an Board bleibt und an der Entwicklung des Unternehmens weiterarbeitet. Diesem Interesse kann durch verschiedene vertragliche Mechanismen Rechnung getragen werden.

Call-Optionen und Vesting-Regelungen in der Gesellschaftervereinbarung

Spätestens zum Zeitpunkt des Einstiegs von Investoren in die Start-up GmbH wird eine Gesellschaftervereinbarung abgeschlossen, welche die Rechtsbeziehungen einerseits zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern und andererseits zwischen den Gesellschaftern untereinander regelt. Die Gesellschaftervereinbarung gehört bei Start-up Investments zum Standardrepertoire und wird regelmäßig bereits anlässlich der Start-up Gründung abgeschlossen.

Um einen möglichst langen Verbleib sowie eine aktive Mitwirkung des Gründerteams im Unternehmen abzusichern, werden in der Gesellschaftervereinbarung festgelegte Fallgruppen, die mittelbar oder unmittelbar zu einer Beendigung der Managementtätigkeit der Gründer führen („Leaver-Fälle“), mit dem Verlust der Beteiligung der Gründer an der Gesellschaft sanktioniert.

Dazu wird den Mitgesellschaftern eine mit dem Eintritt eines Leaver-Falles aufschiebend bedingte Call-Option (Übertragungsangebot) auf den Erwerb der Beteiligung des/der ausscheidenden geschäftsführenden Gründungsgesellschafter/s eingeräumt. Bei Eintritt eines Leaver-Falles sind die Mitgesellschafter in der Regel im Verhältnis ihrer Beteiligung zueinander berechtigt, die Beteiligung des aus der Gesellschaft ausscheidenden Gründers zu erwerben.

Durch eine sog. Vesting-Regelung wird die Call-Option näher ausgestaltet. Diese sieht vor, dass dem Gründer in regelmäßigen Intervallen über einen gewissen Zeitraum und/oder bei Erreichen festgelegter Milestones ein bestimmter Prozentanteil seiner Beteiligung anwächst und damit nicht mehr der Call-Option unterliegt, sondern dem Gründer unwiderruflich zugesprochen wird.

Als Vesting-Periode wird üblicherweise ein Zeitraum zwischen drei und fünf Jahren vereinbart. Sobald die gesamte Beteiligung gevestet (angewachsen) ist, unterliegt sie nicht mehr der Call-Option. Je nach Reife des Start-ups kann auch ein bestimmter Anteil der Beteiligung der Gründer als vorab gevestet von der Call-Option ausgenommen sein.

Unterscheidung: Good Leaver vs Bad Leaver

Die in der Gesellschaftervereinbarung definierten Leaver-Fälle unterscheiden werden anhand der Ursache für die Beendigung der Tätigkeit voneinander unterschieden: Bei persönlichen, schweren Verfehlungen oder etwa auch der außerordentlichen Kündigung des Geschäftsführeranstellungsvertrags aus wichtigem Grund liegt ein „Bad Leaver“ Fall vor. Ist die weitere Mitwirkung hingegen etwa infolge von Arbeitsunfähigkeit, Eigenkündigung des Anstellungsvertrags durch den geschäftsführenden Gründer oder Tod nicht mehr möglich, handelt es sich um einen „Good Leaver“ Fall.

Diese Unterscheidung spielt insbesondere bei der Reichweite des Beteiligungsverlustes infolge der Ausübung der Call-Option und bei der Höhe des bei Ausübung der Call-Option zu zahlenden Kaufpreises eine Rolle. Bei einem Good Leaver ist die bereits gevestete Beteiligung in der Regel „gesichert“ und unterliegt nicht mehr der Call-Option. Der nicht gevesteten Anteil wird hingegen den anderen Gesellschaftern zum Verkehrswert abgetreten.

Bei einem Bad Leaver ist häufig vereinbart, dass auch der gevesteten Anteil (teilweise oder zur Gänze) abgetreten wird und der Kaufpreis dafür unter dem Verkehrswert liegt. Die Vesting-Regelung kann auch eine sog. Cliff-Periode von zumeist einem Jahr vorsehen, vor deren Ablauf jeder Leaver-Fall (Good Leaver und Bad Leaver) zum vollständigen Verlust der Beteiligung führt.

Rechtliche Problemstellungen beim Vesting

In der Praxis haben sich unterschiedliche Gestaltungsvarianten gebildet, die je nach Verhandlungsposition gründer- oder investorenfreundlicher ausgestaltet sind.

Vesting-/Leaver-Regelungen, die über die Ausübung von Call-Optionen zum Ausschluss des betroffenen Gesellschafters führen, können allerdings rechtlich problematisch sein, wenn kein sachlicher Grund für den Ausschluss vorliegt. Nach der herrschenden Rechtsauffassung wird ein allgemeines und voraussetzungsloses, einseitiges Beendigungsrecht durch die anderen Gesellschafter als sittenwidrige Beeinträchtigung der Stellung des betroffenen Gesellschafters abgelehnt.

Im Hinblick auf die für den Erfolg des Start-ups wesentliche Bedeutung der Managementtätigkeit der Start-up Gründer, die auch für die Investmententscheidung der Investoren ausschlaggebend war, kann die Beendigung der Managementtätigkeit als sachlicher Grund dafür gesehen werden, dem betroffenen Gründer die Gesellschaftsbeteiligung zu entziehen.

Deckt eine Leaver-Regelung allerdings jede Beendigungsform der Managementtätigkeit ab, so ist davon auch die freie und an keinen Grund anknüpfende Abberufung des Geschäftsführers nach § 16 Abs 1 GmbHG – in der Regel als Good Leaver Fall – erfasst. Damit wird der Verlust der partiellen Gesellschafterstellung (nämlich im Ausmaß des nicht gevesteten Teils) aber in das freie Ermessen der anderen Gesellschafter gestellt. Das könnte insbesondere zu Beginn der Vesting-Periode unzulässig sein, weil zu diesem Zeitpunkt der überwiegende Teil der Beteiligung noch nicht gevestet ist.

Darüber hinaus ist darauf zu achten, dass ein zu niedriger Kaufpreis für die Ausübung der Call-Option (jedenfalls wenn er unter 50% des Verkehrswerts liegt), eine zu lange Geltungsdauer der Vesting-Klausel oder eine zu lange Cliff-Periode sittenwidrig und damit ebenfalls unzulässig sein können.

Vor dem Hintergrund der angeführten Problemstellungen empfiehlt es sich, derartige Klauseln vor deren Implementierung rechtlich prüfen zu lassen.

Über den Autor

Andrei Demian ist Rechtsanwalt bei LeitnerLaw Rechtsanwälte in Wien und auf Corporate/M&A, Venture Capital und Start-ups spezialisiert.

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„Es hat sich noch nie so echt angefühlt, wirklich eine Alternative zu den US-Hyperscalern bauen zu können”, sagt Elias Schneider, Gründer und CEO von Codesphere, im brutkasten-Talk über die aktuelle Dynamik auf dem europäischen Cloud-Markt. Das deutsche Scaleup will mit seinem Modell den großen US-Anbietern die Stirn bieten.

Deutsche Regierungsinstitutionen als Referenzkunden

„Wir bauen einen virtuellen Cloud-Provider, also nicht den gesamten Stack eines Hyperscalers mit Rechenzentren und Servern, sondern quasi nur die Software“, erklärt Schneider. Damit konnte man bereits denkbar namhafte Kunden gewinnen: Das System kommt etwa in unterschiedlichen souveränen Plattformen der deutschen Bundesregierung zum Einsatz. Über das Plattform-Modell funktioniere das Angebot wie ein App-Store für jegliche Infrastruktur, sagt der Gründer. Damit könne Software beschleunigt beschafft und im kritischen Infrastrukturmarkt betrieben werden.

Dass Codesphere als europäischer Technologieanbieter auch im direkten Wettbewerb mit etablierten US-Konzernen bestehen kann, erläutert Schneider an einer kürzlich erfolgten Großausschreibung: „Wir haben gemeinsam mit der Schwarz-Gruppe, der Telekom und anderen Partnern eine Ausschreibung für die KI-Plattform der deutschen Bundesregierung im Wert von 250 Millionen Euro gewonnen – und das auch gegen Google.“ Die zuletzt gewonnenen Rahmenverträge des Unternehmens beliefen sich auf ein Gesamtvolumen von mehr als 500 Millionen Euro. „Das eigentliche Hauptargument, heute keine europäischen Lösungen zu kaufen, ist, dass sie nicht so viele Managed Services anbieten können wie die US-Hyperscaler. Dieses Bundle aufzubrechen, geht nur mit starken Partnerschaften in Europa und wenn wir es schaffen, dass man alles zusammen macht.“

“Einer unserer größten Skalierungs-Blocker”

Die Motivation für die Nutzung souveräner Plattformen begründet Schneider mit zentralen Sicherheits- und Wirtschaftsfragen. „Es geht einmal um Autonomie und darum, dass die Infrastruktur der kritischen Infrastruktur dem Bund gehört und man nicht von US-Lösungen abgeklemmt werden kann.“ Gleichzeitig schränke die Aufsplitterung des europäischen Marktes das Wachstum heimischer Unternehmen bisher stark ein. In den USA existierten einheitliche politische Interessen und dieselbe Regulatorik für einen riesigen Markt. In Europa gebe es hingegen pro Land, Bundesland und Sektor unterschiedliche politische Interessen sowie abweichende Regeln. „Das ist einer unserer größten Skalierungs-Blocker, weil wir in Europa keinen Markt haben, der groß genug ist, um Unternehmen zu bauen, die 100 oder 1.000 Milliarden wert sind. Und das liegt daran, dass wir zu wenig miteinander arbeiten.“

Elias Schneider (r.) im brutkasten-Studio mit Dejan Jovicevic | (c) brutkasten / Dervisevic

Um diese Hürden zu überwinden, spiele die öffentliche Hand als Auftraggeber eine Schlüsselrolle. Vor der veränderten geopolitischen Lage habe sich Codesphere zunächst auf regulatorisch anspruchsvolle Nischen und die kritische Infrastruktur fokussiert – wie etwa beim Gefängnis-Telefoniedienstleister Lawful Intercept oder der Staatsbank Baden-Württemberg. „Bei der kritischen Infrastruktur konnten Kunden aus regulatorischen Gründen nicht mit US-Anbietern arbeiten, weil es zu unflexibel war.“ Als sich die geopolitische Lage drehte und der Wandel einsetzte, profitierte Codesphere davon, dass das eigene Produkt diese strengen Sicherheitsstandards und Zertifizierungen aus den Nischenprojekten bereits erfüllte und gehärtet war.

Er wünsche sich, dass der Staat jungen Unternehmen frühzeitig als verlässlicher Ankerkunde zur Seite stehe, sagt Schneider. „Der Staat kann sehr helfen, gerade bei frühphasigen Startups, um die Sicherheit aufzubauen, dass das Startup nicht in sechs Monaten pleite ist. Es braucht keine Förderungen, sondern echte Aufträge, die dazu führen, dass man die Referenz hat, um den Rest der kritischen Infrastruktur zu gewinnen.“

“Sollten Importweltmeister von europäischen Lösungen werden”

Kritisch bewertet Schneider die europäische Neigung, digitale Souveränität primär über Regulierungen und Risikovermeidung zu definieren. „Wir denken viel zu viel darüber nach, was schiefgehen könnte, wenn wir in moderne Technologie investieren. Unsere Währung ist viel zu sehr Blame und wir haben viel zu viel Angst, etwas falsch zu machen.“ Anstatt sich lediglich auf Anwendungsschichten oder Regularien wie die DSGVO zu beschränken, müsse Europa mutig in Kerntechnologien wie Cloud-Infrastrukturen, Kernfusion oder eigene KI-Modelle investieren.

Schneider erzählt eine Anekdote: Auf einer Konferenz habe eine Meta-Vertreterin gefordert, Europa solle bloß „Adoption-Weltmeister“ werden, worauf sein Chief of Staff sarkastisch gefragt habe, ob man stattdessen “Importweltmeister” werden wolle. Schneider warnt davor, sich mit einer reinen Konsumentenrolle abzufinden: „Ich glaube schon, dass Deutschland Importweltmeister werden sollte, allerdings von europäischen Lösungen.“ Dafür müsse ein offener Binnenmarkt geschaffen werden, damit globale Player entstehen können.

Von den USA zurück nach Europa

Seinen Firmensitz verlegte Codesphere über einen sogenannten Reverse Flip bewusst von den USA als Europäische Aktiengesellschaft nach Europa zurück – vor allem, weil Schneider durch die geopolitische Wende im europäischen Staats- und Sicherheitssektor eine enorme Marktchance sah. Unabhängig davon bleibe der Kapitalmarkt ein Nadelöhr für das Wachstum europäischer Scaleups. Dabei konnte Codesphere selbst bisher rund 40 Millionen Euro an Gesamtkapital aufnehmen – darunter knapp 30 Millionen Euro in einer Series-A-Finanzierungsrunde unter Führung des Investors Creandum.

Dennoch bestehe beim Thema Wachstumskapital in Europa weiterhin Nachholbedarf: „Wir haben wahrscheinlich ungefähr zehn große europäische Wachstumsinvestoren – das ist schlichtweg zu wenig, um als Gründer echten Wettbewerb in den Verhandlungen zu haben.“ Zwar sei es vorübergehend akzeptabel, internationales Kapital ohne Kontrollrechte zu nutzen, doch brauche Europa nachhaltige eigene Strukturen. „Wir brauchen unbedingt einen europäischen Kapitalmarkt, und zwar so schnell es geht. Wir müssen dahin kommen, dass wir einen Börsengang mit einem attraktiven Bewertungsmultiple machen können, was die Börse in Frankfurt heute nicht bietet.“

Trotz der Herausforderungen blickt Schneider aber optimistisch auf die Zukunft des Standorts. Durch grenzüberschreitende Kooperationen und gemeinsame Beschaffung lasse sich das vorhandene Talent in Europa erfolgreich nutzen. „Wir müssen mehr zusammenarbeiten, uns mehr gegenseitig unterstützen, mehr voneinander einkaufen – sowohl politisch als auch in der Industrie.“ Wenn die Politik helfe, Barrieren abzubauen und grenzüberschreitend zusammenzuarbeiten, könnten in Europa auch echte globale Player skalieren.

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