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26.02.2024

GmbH umgründen? Antworten auf die wichtigsten Fragen zur FlexCo

Für wen ist die FlexCo geeignet, wann sollte man andenken, eine GmbH umzugründen und was bringt die neue Mitarbeiterbeteiligung? Georg Gutfleisch, Klaus Pateter und Bernhard Oreschnik von CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte haben uns die wichtigsten Fragen zu FlexCo und Mitarbeiterbeteiligung beantwortet.

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Darüber, ob die neue Rechtsform FlexCo nun ein großer Wurf ist oder nicht, sind sich auch die heimischen Jurist:innen nicht einig (mehr dazu in unserem aktuellen Print-Magazin). Außer Frage steht jedoch: Die neue Gesellschaftsform weist klare Unterschiede zur GmbH auf. Und das wirft natürlich einige Fragen auf – vor allem für jene, die das Thema direkt betrifft.

Wer neu gründet, steht nun klarerweise vor der Wahl zwischen FlexCo und GmbH. Doch auch für jene, die bereits eine GmbH haben, stellt sich die Frage nach einer möglichen Umgründung. Und bei der neuen Mitarbeiterbeteiligung gibt es ebenfalls einige Punkte, die man wissen sollte.

Georg Gutfleisch, Klaus Pateter und Bernhard Oreschnik von CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte haben brutkasten die wichtigsten Fragen zu FlexCo und Mitarbeiterbeteiligung beantwortet.

Wenn ein Startup auf der sprichwörtlichen grünen Wiese neu gründet: Unter welchen Umständen ist eine FlexCo sinnvoller als eine GmbH und unter welchen nicht?

Grüne Wiesen gibt es in der gesellschaftsrechtlichen Praxis „leider“ selten. Die Frage ist sehr treffend, da die FlexCo eigentlich selbst eine grüne Wiese ist. Die neue Flexibilität des FlexKapGG in Verbindung mit der gewohnten Gestaltungsfreiheit des GmbH-Rechts erlaubt bei der Umsetzung spezieller Organisationsstrukturen einen größeren Spielraum, als dies mit mit den bekannten Gesellschaftsformen, konkret der GmbH und der Aktiengesellschaft, möglich ist.

Der Gesetzgeber hat sich für das „Mammutprojekt“ FlexCo primär an den Bedürfnissen von Startups und den relevanten (Risiko-)Kapitalgebern orientiert und auf Stimmen aus der Praxis gehört – unter anderem auch auf das Gutachten von Univ.-Prof. Reich-Rohrwig et. al. Das zeigt sich beispielsweise an den flexiblen Kapitalmaßnahmen des genehmigten und bedingten Kapitals, die bislang nur für die Aktiengesellschaft verfügbar waren.

Auch die vor Inkrafttreten des FlexKapGG umständliche Mitarbeiterbeteiligung wurde durch die Einführung von Unternehmenswertanteilen und den steuerlichen Begünstigungen des Startup-Förderungsgesetzes erleichtert. Dabei muss aber angemerkt werden, dass die steuerlichen Vergünstigungen des Startup-Förderungsgesetzes nicht auf Unternehmenswertanteile der FlexCo beschränkt sind, sondern auch auf etablierte Formen von Mitarbeiterbeteiligungen, etwa Substanzgenussrechte, angewendet werden.

Um nun auf die Frage zurückzukommen: Auf der grünen Wiese kann die FlexCo etwa für ein „klassisches“ Startup, dessen Gründer Schlüsselmitarbeiter:innen (bspw. im Vertrieb oder in der technischen Leitung) mit Geschäftsanteilen incentivieren und/oder schnell auf Investorenangebote reagieren wollen, durchaus die geeignete Rechtsform sein. Aufgrund des wirtschaftlichen Umfelds und der in der Regel schwierigen Bewertungsfrage haben wir in den letzten Jahren vermehrt beobachtet, dass investorenseitig auf Mezzaninfinanzierungen, etwa Wandeldarlehen, gesetzt wird. Mit dem Konzept des bedingten Kapitals können Investor:innen im Hinblick auf eine spätere Wandlung abgesichert werden. Dadurch können Investments auch in sehr frühphasige Startups attraktiver sein.

Im Allgemeinen variieren die Anforderungen an die Gesellschaftsform angesichts zahlreicher Faktoren (Anzahl und Zusammensetzung der Gesellschafter, Kapitalausstattung, Branche, steuerliche Erwägungen etc.). Flexibilität schadet allerdings selten und so ist die FlexCo nicht auf Startups beschränkt: Man denke hier etwa an die Gründung von Projektgesellschaften mit direkter Beteiligungsmöglichkeit und flexiblem Finanzierungsbedarf, vor allem aber auch an Innovationen im Bereich der dezentralen Energieversorgung, insbesondere Energiegemeinschaften. Hier eignet sich die FlexCo aufgrund der verschiedenen Anteilsklassen und der Möglichkeiten eines – im Vergleich zur GmbH – leichteren Ein- und Austritts sehr gut als Rechtsträger.

Es bleibt spannend zu beobachten, was die Wirtschaft aus dieser neuen Rechtsform schlussendlich machen wird!

Angenommen, ich habe bereits eine GmbH – unter welchen Umständen ist eine Umgründung sinnvoll?

Eine Umgründung kann sinnvoll sein, wenn sich die FlexCo aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Möglichkeiten für die Darstellung der bestehenden Verhältnisse der Gesellschafter:innen und/oder für die zukünftige organisatorische Aufstellung besser eignet, als die Möglichkeiten bei der GmbH.

Was ist damit gemeint? Sind bspw. an der ABC GmbH vier Gesellschafter:innen beteiligt, bestehend aus zwei Gründer:innen, einem incentivierten Mitarbeiter und einem Seed-Investor, so eignet sich die FlexCo mit hoher Wahrscheinlichkeit besser, die Beteiligungen an die wirtschaftlichen Intentionen anzupassen. Dem incentivierten Mitarbeiter werden Unternehmenswertanteile statt Geschäftsanteile übertragen. So partizipiert er am Erfolg des Unternehmens, hat aber keine (darüber hinaus gehenden) Mitspracherechte. Entsprechendes kann dann auch für den Risikokapitalgeber gelten, abhängig von den verhandelten Investorenrechten, etwa die Schaffung von Geschäftsanteilen in einer eigenen (Investoren-)Anteilsgattung.

Dieselbe ABC GmbH plant womöglich weitere Finanzierungsrunden, wofür sich die FlexCo dahingehend eignet, dass durch die flexibleren Kapitalmaßnahmen, wie das genehmigte Kapital, schneller Investor:innen an Bord geholt werden können. Die Schaffung von bedingtem Kapital kann Mezzaninfinanzierungen, etwa Wandeldarlehen, absichern. Im Ergebnis spielt somit auch die Strategie für die nahe und mittelfristige Zukunft des Unternehmens eine Rolle bei der Entscheidung über eine Umgründung.

Welche Trade-offs gibt es im Fall einer Umgründung? Stichwort: Aufsichtsratspflicht

Die Aufsichtsratspflicht wird tatsächlich oft als „Poison Pill“ der FlexCo bezeichnet. Mit einem verpflichtenden Aufsichtsrat wird eine Kontrollinstanz zur Überwachung der Geschäftsführung geschaffen, samt bestimmter Mitwirkungspflichten bei operativen Entscheidungen der Gesellschaft. Sofern bei der Gesellschaft ein Betriebsrat besteht, ist auch eine Beteiligung von Arbeitnehmervertreter:innen vorgesehen (auf drei Kapitalvertreter:innen kommen zwei Arbeitnehmervertreter:innen).

In Verschärfung zur Aufsichtsratspflicht bei der GmbH ist bei der FlexCo schon früher zwingend ein Aufsichtsrat zu bestellen, nämlich dann, wenn die FlexCo als „mittelgroße Gesellschaft“ im Sinne des UGB (Anm. Unternehmensgesetzbuch) zu qualifizieren und damit abschlussprüfungspflichtig ist. Dies ist somit dann der Fall, wenn zwei der folgenden drei Voraussetzungen in zwei aufeinanderfolgenden Wirtschaftsjahren erfüllt sind:

5 Millionen Euro Bilanzsumme
10 Millionen Euro Umsatzerlöse in den zwölf Monaten vor dem Abschlussstichtag
im Jahresdurchschnitt 50 Arbeitnehmer:innen

Sehr attraktiv und besonders „flexibel“ klingt das zugegebenermaßen nicht. Es wäre wenig überraschend, wenn FlexCos vor Erreichen dieser Schwellen (wieder) in GmbHs umgegründet werden. Ansonsten bestehen jedoch auf den ersten Blick keine gravierenden Argumente gegen die FlexCo. Kapitalmaßnahmen, Anteilsklassen, Lockerungen bei Gesellschafterbeschlüssen, Lockerung der Formvorschriften bei Kapitalerhöhungen und Anteilsübertragungen – das alles sind starke Argumente für die FlexCo. Die Frage, ob die FlexCo tatsächlich eine besser geeignete Rechtsform ist, die eine Umgründung rechtfertigt, bleibt dennoch stets eine einzelfallbezogene Entscheidung.

Was bringt die neue Steuerbegünstigung für Mitarbeiterbeteiligungen?

Die neue Regelung verhindert, dass die unentgeltliche oder verbilligte Gewährung von Beteiligungen an Mitarbeiter:innen sofort besteuert wird. Ohne diese Regelung gilt: Wenn ein:e Mitarbeiter:in eine Beteiligung am Unternehmen erhält und dafür nicht den fremdüblichen Preis (Marktpreis) bezahlt, gilt dies als Vorteil aus dem Dienstverhältnis und unterliegt der Lohnsteuer (bis zu 55 Prozent) und den Lohnnebenkosten.

Um die Steuer zu berechnen, muss der Wert der Beteiligung festgestellt werden. Dies ist in der Praxis häufig schwierig, wenn Vergleichspreise fehlen. Wenn bei Startups bereits erste Finanzierungsrunden mit Investor:innen stattgefunden haben, kann der Wert der Beteiligung zwar einfacher ermittelt werden (sofern die letzte Finanzierungsrunde noch nicht zu lange zurückliegt), ist aber oft schon sehr hoch, sodass die Steuer eine große Liquiditätsbelastung darstellt.

Die Anwendbarkeit der neuen Regelung ist an strenge Voraussetzungen geknüpft: Es kommen nur Beteiligungen an Unternehmen in Frage, die als „Startup“ gelten. Das setzt unter anderem voraus, dass das Unternehmen maximal 100 Arbeitnehmer:innen beschäftigt und maximal 40 Millionen Euro Umsatz pro Jahr erzielt. Außerdem müssen die Anteile unentgeltlich innerhalb der ersten zehn Jahre nach der Gründung gewährt werden und der/die Mitarbeiter:in, der/die die Anteile erhält, darf noch nicht zu zehn Prozent oder mehr am Unternehmen beteiligt (gewesen) sein. Schließlich müssen Mitarbeiter:in und Arbeitgeber schriftlich vereinbaren, dass ein Verkauf der Beteiligung nur mit Zustimmung des Arbeitgebers möglich ist, und der/die Mitarbeiter:in muss bereits bei Erhalt der Beteiligung erklären, ob er/sie die neue steuerliche Regelung in Anspruch nimmt. Es besteht also keine Verpflichtung, das neue Besteuerungsregime in Anspruch zu nehmen.

Die neue Regelung verhindert nur die sofortige Besteuerung. Es kommt jedoch zu einem späteren Zeitpunkt zu einer Besteuerung, etwa bei einem Verkauf der Beteiligung durch den/die Mitarbeiter:in oder wenn das Dienstverhältnis endet. Wenn der/die Mitarbeiter:in die Beteiligung drei Jahre nach Erhalt oder später verkauft und das Dienstverhältnis zumindest zwei Jahre gedauert hat, ermittelt sich die Steuer wie folgt: 25 Prozent des Verkaufspreises werden zum progressiven Lohnsteuertarif (weil beim Erhalt der Beteiligung keine Lohnsteuer bezahlt werden musste) und die übrigen 75 Prozent mit 27,5 Prozent (allgemeiner Steuersatz auf Gewinne beim Verkauf von Beteiligungen durch natürliche Personen) versteuert.

Zusammengefasst hat die Neuregelung den Vorteil, dass es zu keiner Steuerbelastung bei der Gewährung der Anteile an Mitarbeiter:innen kommt. Sie knüpft dies aber an strenge Voraussetzungen. Zu bedenken ist jedenfalls die Mindesthaltedauer der Beteiligung von drei Jahren und dass bei einer hohen Wertsteigerung der Beteiligung das neue Besteuerungsregime zu einer insgesamt höheren Steuerbelastung führen kann.

Die steuerliche Begünstigung der Mitarbeiterbeteiligung ist mit Substanzgenussrechten auch bei einer GmbH möglich. Wie unterscheidet sich dies von den Möglichkeiten, die die FlexCo bietet und in welchem Fall ist welche Option sinnvoll?

Die steuerliche Neuregelung für Mitarbeiterbeteiligungen ist tatsächlich unabhängig davon anwendbar, ob Mitarbeiter Anteile an einer GmbH oder AG, „reguläre“ FlexCo-Anteile oder Unternehmenswert-Anteile oder Substanzgenussrechte erhalten.

Die Unternehmenswert-Anteile an einer FlexCo bieten gegenüber „regulären“ FlexCo-Anteilen oder herkömmlichen Anteilen an einer GmbH den Vorteil für die übrigen Gesellschafter:innen, dass sie dem Inhaber grundsätzlich kein Stimmrecht und nur eingeschränkte Informationsrechte einräumen. Für Mitarbeiter:innen bedeuten sie ein geringeres Risiko (keine Ausfallshaftung, keine Nachschusspflicht) und haben den zusätzlichen Vorteil, dass ein zwingendes Mitverkaufsrecht besteht. Wenn die Gründungsgesellschafter:innen ihre Anteile mehrheitlich verkaufen, haben die Inhaber der Unternehmenswert-Anteile das Recht, zum gleichen Preis und zu den gleichen Konditionen mitzuverkaufen.

Da das gesetzliche Mitverkaufsrecht in bestimmten Konstellationen für die Gründungsgesellschafter nachteilig sein kann, bieten sich Substanzgenussrechte als Alternative an. Diese können gegenüber Unternehmenswert-Anteilen mangels gesetzlicher Vorgaben deutlich flexibler ausgestaltet werden und so besser für das jeweilige Unternehmen „maßgeschneidert“ werden. Aus rein rechtlicher Sicht erscheinen daher Substanzgenussrechte vorteilhaft. Allerdings gehen wir davon aus, dass manche Startups mit den Unternehmenswert-Anteilen weniger Berührungsängste haben, weil sie gesetzlich klar geregelt sind.

Ist die Gründung einer FlexCo tatsächlich einfacher als jene einer GmbH?

Nein, das Verfahren der Gesellschaftsgründung entspricht im Wesentlichen jenem der GmbH. Hier kommen also keine besonderen Erleichterungen, etwa im Hinblick auf die Formanforderungen, zu tragen: Der Gesellschaftsvertrag bedarf – wie bei der GmbH – der strengen Notariatsaktsform. Die Mindestanforderungen an den Gesellschaftsvertrag sind tatsächlich sogar umfassender und komplexer als bei der GmbH (siehe gleich unten). Bei Ausgabe von Unternehmenswert-Anteilen ist mit der Namensliste und Anteilsliste bzw. dem Anteilsbuch im Vergleich zur GmbH sogar eine zusätzliche Dokumentation vorgesehen.

Das vereinfachte Verfahren für Ein-Personen-Gesellschaften hat der Gesetzgeber per Verweis auf die Bestimmungen des GmbHG auch für die FlexCo vorgesehen, es wird in der Praxis für die FlexCo aber voraussichtlich weniger relevant sein. Die neue Gesellschaftsform ist auf die Beteiligung mehrerer Gesellschafter zugeschnitten.

Besonderes Augenmerk ist bei der Gründung auf den Gesellschaftsvertrag zu legen. Viele Möglichkeiten der FlexCo eröffnen sich erst, wenn sie im Gesellschaftsvertrag vorgesehen werden: Beispielsweise die Ausgabe von Unternehmenswertanteilen samt Regelungen über die Ausgabe an Mitarbeiter:innen, das (zwingend im Gesellschaftsvertrag vorzusehende) Mitverkaufsrecht von Unternehmenswertbeteiligten bei einem Gründer-Exit, die Stückelung von Geschäftsanteilen und die Aufnahme von Anteilsklassen, das genehmigte oder bedingte Kapital oder auch die Vereinfachungen bei der schriftlichen Stimmabgabe per E-Mail.

Diese Punkte sind zusätzlich zu den Themen zu beachten, die im Regelfall auch bei der GmbH eine Rolle spielen, etwa Bestimmungen zur Abhaltung von Generalversammlungen (einschließlich der Öffnung zur Abhaltung virtueller Generalversammlungen), oder Bestimmungen über Anteilsübertragungen bzw. Übertragungsbeschränkungen, wie Vinkulierungen, Vorkaufs- und Aufgriffsrechte.

Das soll nicht heißen, dass die Gründung der FlexCo im Vergleich zur GmbH schwieriger ist – die neu gewonnene Flexibilität sollte aber (schon bei Gründung) ordentlich geregelt werden und leitet die Gründer:innen an, sich bereits vorab intensiver mit dem möglichen weiteren Verlauf ihrer Gesellschaft auseinander zu setzen.

Ist für Alleingesellschafter in Mittelstandsunternehmen eine Umwandlung sinnvoll oder eher kontraproduktiv?

Wenn nicht in Zukunft geplant ist, neue Gesellschafter wie bspw. Investoren an Bord zu holen oder Mitarbeiter zu beteiligen, sehe ich hier – bis auf Weiteres – keinen Grund für die FlexCo. Sollte der genannte Alleingesellschafter den organisatorischen Status Quo beibehalten wollen, fällt er ohne Genuss der FlexCo-Vorteile in die Aufsichtsratspflicht.

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Markt mit hohem regulatorischem Druck

Der Zeitpunkt ist kein Zufall. Drei EU-Rechtsakte definieren bis 2040 das Ende fossiler Wärme im Gebäudebestand: Der EPBD-Recast schreibt den Ausstieg aus fossilen Heizkesseln bis 2040 vor, der EED-Recast verpflichtet jede Kommune ab 45.000 Einwohnern zu einem Wärmeplan, und ab 2028 greift mit ETS 2 eine CO₂-Bepreisung auf Gebäudewärme. Rund die Hälfte des EU-Endenergieverbrauchs entfällt auf Heizen und Kühlen – größtenteils noch fossil.

Als Zielkunden hat Roots Energy Europas größte institutionelle Wohnungsanbieter im Blick. Allein die 30 größten kontrollieren nach eigener Auswertung ein Wärme-Dekarbonisierungs-Volumen von rund 65 Milliarden Euro – darunter die größten Bestandshalter aus Österreich und Deutschland. Gespräche zu ersten gemeinsamen Piloten sind in Vorbereitung.

Fünf Jahre bootstrapped, jetzt die erste Runde

Seit 2021 hat Roots Energy rund zehn Millionen Euro aus Eigen- ,Fördermitteln und geförderten Darlehen eingesetzt – je etwa fünf Millionen in Forschung und Produktentwicklung sowie in das 900 Quadratmeter große Forschungszentrum „Roots·House“ in Wien-Penzing, das der Klimafonds als „Leuchtturm der Wärmewende“ auszeichnete. Die Forschungsförderungsgesellschaft FFG steuerte 2,4 Millionen Euro bei. Das Patent ist erteilt.

Nun geht das Unternehmen erstmals an externes Kapital: Eine erste Finanzierungsrunde soll im dritten Quartal 2026 abgeschlossen werden. Gespräche laufen mit europäischen Fonds aus den Bereichen Klima-, Resilienz- und Industrietechnologie. Das Kapital fließt in technische Kundenbetreuung, den Ausbau des Vertriebs und die Serienproduktion. Operativ geführt wird Roots Energy von Hüseyin Özcelik und Katharina Steppan; Stangl verantwortet als Gründer das Fundraising.

Das erklärte Ziel: Die Wärmeversorgung europäischer Städte soll künftig industriell organisiert sein – so wie Strom oder Telekommunikation heute. Den Hebel dorthin sieht Stangl weniger im Klimaargument als in handfesten Vorteilen für die Bewohner. „Wir müssen das Narrativ ändern“, sagt er. „Klima zieht in der aktuellen politischen Lage bei den Menschen wenig – dafür stehen Resilienz, Unabhängigkeit und Wirtschaftlichkeit im Vordergrund.“

Mehr über Roots Energy könnt ihr auch hier erfahren.

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