Dieser Beitrag ist der erste einer zweiteiligen Serie zu MiCA und Anlageberatung. Teil 2 erscheint am Freitag und behandelt unter anderem die Anforderungen an Krypto-Anlageberater:innen.

Zahlreiche Dienstleistungen in Bezug auf Kryptowerte werden ab dem 30. Dezember 2024 durch die EU-Regulierung MiCA (Markets in Crypto Assets) einer Zulassungspflicht unterliegen. Beratung zu Kryptowerten darf ab diesem Zeitpunkt nur mehr dann erbracht werden, wenn eine entsprechende Zulassung vorab erworben wurde. 

Die klassische Vermögensberatung hingegen unterliegt in Österreich seither der Gewerbeordnung. Wer zu Finanzierungen, Krediten oder Veranlagungen berät, hat einen Befähigungsnachweis für dieses Gewerbe zu erbringen.

In Zukunft werden Vermögensberater auch die Möglichkeit haben, Kryptowerte in ihr Beratungs-Portfolio aufzunehmen. Dies ist allerdings nur dann zulässig, wenn die Regelungen der MiCA eingehalten werden. Die Erlangung einer Gewerbeberechtigung ist für die Beratung zu Kryptowerten nicht vorgesehen. Stattdessen gelten ähnliche Zulassungsanforderungen an Berater zu Kryptowerten wie im Bereich der Anlageberatung zu Finanzinstrumenten.

Wann liegt eine Beratung zu Kryptowerten vor?

Beratung ist jede Abgabe personalisierter Empfehlungen an Kunden in Bezug auf Kryptowerte oder die Nutzung von diesbezüglichen Dienstleistungen. Irrelevant ist, ob die Initiative für die Abgabe einer solchen Empfehlung vom Kunden selbst oder vom Berater ausgeht.

Dieses Konzept ist im Wesentlichen bereits bekannt: Auch Anlageberatung zu Finanzinstrumenten liegt bereits dann vor, wenn die Aufforderung für die Abgabe einer Empfehlung vom Kunden ausgeht. Zunächst könnte man meinen, es werde in dieser Hinsicht alles beim Alten bleiben, schließlich dienten die Regelungen der MiFID II als Vorbild.

Die Regelung der MiCA geht allerdings weiter und bezieht sich nicht nur auf Kryptowerte, sondern ausdrücklich auch auf Dienstleistungen in Bezug auf Kryptowerte. Suchen Kunden etwa Auskunft zum Erwerb bestimmter Kryptowerte, liegt jedenfalls eine Beratungstätigkeit vor.

Die Tragweite dieser Bestimmung ist aber noch nicht abschließend geklärt. Denn dasselbe soll auch bei der Abgabe von Empfehlungen hinsichtlich der in der MiCA geregelten Dienstleistungen gelten. Dies erfasst wohl auch die Empfehlung bestimmter Dienstleister. Berater müssen sich daher im Klaren sein, dass auch die bloße Empfehlung bestimmter Dienstleister als Beratungstätigkeit erfasst sein kann.

Nunmehr ist daher zum Beispiel die Empfehlung eines Wallet-Anbieters genauso als Beratungsdienstleistung erfasst, wie die Empfehlung zum Kauf bestimmter Kryptowerte. Sucht etwa ein Kunde Auskunft, bei welchem der zahlreichen Anbieter er ein Konto erstellen soll, könnte dies bereits als Beratungstätigkeit von der MiCA erfasst sein.

Anders ausgedrückt: Vergleicht ein Kunde die verschiedenen Dienstleister auf dem Markt und sucht er konkret Rat, bei welchem er eine Wallet zur Verwaltung seiner Kryptowerte erstellen soll, stellt jede auf den Kunden zugeschnittene Empfehlung eine Beratungstätigkeit dar, die von den Regelungen der MiCA erfasst ist.

In diesem Zusammenhang wird der Berater zum Beispiel auch darüber aufzuklären haben, ob die angebotene Wallet die Verwaltung der privaten Schlüssel durch den Kunden selbst ermöglicht, oder ob diese vom Kunden selbst verwaltet werden (und was dies bedeutet). 

Den weitaus häufigsten Fall der Beratungstätigkeit wird aber weiterhin die Beratung von Privatkunden darstellen, die Auskunft zu Kryptowerten zur Vermögensanlage suchen. Überlegt ein Kunde, sein Portfolio zu erweitern und in verschiedene Tokenprojekte zu investieren, unterliegt der Berater bei der Abgabe einer Empfehlung an den Kunden dem Regime der MiCA.

Eine Empfehlung liegt immer dann vor, wenn sie 

• sich auf den Kauf, Verkauf oder das Halten eines Kryptowerts bezieht oder 
• auf den Abschluss oder Nichtabschluss einer Dienstleistung zu Kryptowerten gerichtet ist, also beispielsweise die Empfehlung an einen Kunden seine Kryptowerte auf der Wallet eines bestimmten Anbieters zu verwalten.

Werden nur allgemeine Informationen in Bezug auf Kryptowerte erteilt oder Informationen zu Kryptowerten veröffentlicht, liegt darin noch keine personalisierte Empfehlung.

Durchführung sogenannter Eignungstests

Die vom Berater abgegebene Empfehlung muss stets auf den Kunden zugeschnitten sein. Zu diesem Zweck muss sich der Berater ein klares Bild über die persönlichen Verhältnisse des Kunden verschaffen und prüfen, ob die angedachte Empfehlung für den Kunden geeignet ist (Eignungstest). Es sind die Kenntnisse und Erfahrungen des Kunden mit Kryptowerten, die Anlageziele und die persönlichen finanziellen Verhältnisse zu erfragen.

Der Berater muss insbesondere über die Verlusttoleranz seiner Kunden Bescheid wissen, also wie viel Vermögen für die Investition in Kryptowerte vorhanden ist. Die Abgabe von Empfehlungen, die über die finanziellen Verhältnisse des Kunden hinausgehen, ist daher unzulässig. So sollte ein Berater einem Kunden nicht nahelegen, in bestimmte Kryptowerte zu investieren, wenn diese Investition zu einem Verlust des Großteils seines Vermögens führen könnte. 

Der Berater muss daher folgende Schritte vornehmen:

1. Informationen über die persönlichen Verhältnisse des Kunden einholen;
2. prüfen, welche Kryptowerte oder Dienstleistungen für den Kunden geeignet sind;
3. eine persönliche Empfehlung an den Kunden abgeben.

Die Beratung wird regelmäßig in Form persönlicher Gespräche mit Kunden erfolgen. Ziel solcher Beratungsgespräche ist auch, dass der Kunde über die Funktion und Risiken der Blockchain und von Kryptowerten im Allgemeinen ausreichend informiert wird, der Kunde nur in jene Kryptowerte investiert, die im Einklang mit seinen Anlagezielen stehen und dass auf die persönlichen und finanziellen Verhältnisse Rücksicht genommen wird.

Wie können Berater die erforderlichen Informationen von Kunden einholen?

Die Einholung von Informationen vom Kunden ist der Abgabe einer Empfehlung vorgelagert. In welcher Form die Informationen von Kunden eingeholt werden, schreibt MiCA nicht vor. Zur Nachweisbarkeit der ordnungsgemäßen Beratungstätigkeit empfiehlt sich, die Informationen in Form von Fragebögen einzuholen. Dabei ist darauf zu achten, dass die Fragen an den Kunden nicht zu allgemein erfolgen und es gestatten, eine Beurteilung des Kunden vorzunehmen.

Anstatt etwa den Kunden zu fragen, wie viel Erfahrung er bereits mit Kryptowerten hat, könnte der Berater erfragen, mit welchen Kryptowerten und Dienstleistungen in Bezug auf Kryptowerte der Kunde vertraut ist. Einzelheiten dazu hat die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (ESMA) in ihrem dritten Konsultationspapier (Consultation Package 3) vom 25. März 2024 veröffentlicht.

Erhält ein Berater nicht die erforderlichen Informationen, darf er dem Kunden keine Kryptowerte empfehlen. Weigert sich ein Kunde daher, bestimmte Auskünfte zu erteilen, so muss der Berater ihn darauf hinweisen, dass er nicht tätig werden darf.

Im Zuge dieser Informationseinholung ist auch die Risikobereitschaft des Kunden zu erfragen. Zur Vereinfachung können die Berater ihre Kunden in Gruppen einteilen, etwa jene mit geringer, mittlere und hoher (spekulativer) Risikobereitschaft.

Relevant bleiben aber stets die mit dem konkreten Geschäft verbundenen Ziele des Kunden. So könnte ein risikobereiter Kunde auch zum Abschluss eines risikoarmen Geschäfts um Auskunft ersuchen. Neben der allgemeinen Risikobereitschaft des Kunden muss daher sichergestellt sein, dass der Berater in Kenntnis der jeweiligen Ziele des Kunden ist.

Erst in einem zweiten Schritt nimmt der Berater die Beurteilung der Eignung anhand der Angaben des Kunden vor (Eignungstest). Kommt ein Berater beispielsweise nach Klärung der persönlichen Verhältnisse zu dem Schluss, dass das konkret vom Kunden angedachte Geschäft zu risikoreich ist, empfiehlt er die Investition in andere Kryptowerte. 

Dem Kunden ist ein Bericht über die Eignung zu übermitteln, in dem die erteilte Beratung festgehalten ist und dargelegt wird, wie diese Beratung den Präferenzen, Zielen und anderen Merkmalen der Kunden entspricht. Dieser Bericht wird in elektronischem Format erstellt und muss zumindest enthalten:

1. (allenfalls aktualisierte) Informationen über die Beurteilung der Eignung und 
2. einen Überblick über die geleistete Beratung.

Philipp Ley ist Rechtsanwalt bei Stadler Völkel Rechtsanwälte. Zu seinen fachlichen Spezialisierungen zählen das Banken- und Kapitalmarktrecht, Finanzierungen sowie die rechtliche Beratung in sämtlichen Anwendungsbereichen der Blockchain-Technologie.